아래에서는 (i) 조합관계에서 조합원의 지위의 포기가능성과 포기방법, (ii) 합명회사 에서 사원의 지위의 포기가능성과 포기방법, (iii) 신탁에서 수익자의 수익권의 포기가 능성과 포기방법, (iv) 주식회사에서 주주의 주식의 포기가능성과 포기방법에 대해서 차 례로 살펴본다.
조합은 독자적인 법인격을 갖지 못한다. 하지만, 독자적인 조합재산의 개념은 존재하 고 민법은 조합재산을 조합원이 합유한 것으로 간주한다. 즉, 기능적 측면에서 보면, “조합에서도 [출연]재산의 통합이 일어나고 지분과 기관의 개념이 통합재산으로부터 도 출될 수 있으므로, 조합의 재산통합기능은 법인의 [출연]재산통합기능과 본질적인 차이 는 없다. 단지, 그 재산통합은 법인격을 매개하지 않았다는 점에서” 조합원이 갖는 지분 권의 법적 성질은 조합원간의 채권관계가 되고, 법인격과 같이 조직의 신규인격을 매개 한 조직관계는 되지 못한다.6)
즉 법인의 조직관계와 비교할 때, 조합관계는 재산분리 (asset partitioning)7)와 재산통합(asst pooling)을 매개하는 인격이 존재하지 않기 때문에 출연재산이 출연자로부터 분리되는 정도 및 출연재산이 조합재산으로 통합되는 정도가 법인격이 매개될 때 보다 약하다는 점에서 조직관계의 형성과 차이는 있지만, “재산의 분리와 통합”이라는 성질과 과정 자체는 조직관계의 형성과 동일하다고 볼 수 있다 그런데, 조합원은 이러한 조합관계에서의 조합원 지위 즉 조합지분을 상대방 없는 의 사표시 혹은 다른 조합원에 대한 의사표시로서 일방적으로 포기할 수 있는가? 민법은 (i) 조합원의 탈퇴사유를 법정하면서 임의탈퇴의 자유를 제한하고 있고, (ii) 탈퇴시 지 분의 계산을 강제하고 있다. 동시에 (iii) 무자력조합원의 채무에 대해 다른 조합원의 변제책임을 인정하고 있다.
이러한 조항들을 고려하면, 조합원은 포기의 의사표시에 기 해 일방적으로 조합원지위를 포기할 수 있는 여지는 제한된다고 생각된다 조합원의 종신까지 존속할 것을 정한 때에는 각 조합원은 언제든지 퇴사할 수 있다”. 조 합원이 2인인 경우에도 마찬가지이다.8) 하지만, 동조항은 동시에 단서에서 “그러나 부 득이한 사유없이 조합에 불리한 시기에 탈퇴하지 못한다”고 규정함으로써, 부득이한 사 유를 입증하는 경우가 아닌 한 조합에 불리한 시기에는 탈퇴할 수 없도록 한다. 물론 부 득이한 사유를 입증할 수 있는 경우에는 조합에 불리한 시기에도 탈퇴할 수 있고, 나아 가 조합의 존속기간을 정한 경우에도 임의로 탈퇴할 수 있지만(제716조 제2항), 법원이 부득이한 사유를 인정하는 경우가 거의 없다는 점을 고려하면 탈퇴에 제약이 존재하는 것은 분명하다.
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